2005年司法考试新增考点试卷三——商法

商　法

一、公司听分类

公司法理论上依据不同的标准，可将公司作不同的分类：

1.以公司股东的责任范围为标准分类，将公司分为无限责任公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司和有限责任公司。

    (1)无限责任公司是指由两个以上股东组成，全体股东对公司债务负连带无限责任的公司。

    (2)两合公司是指由部分无限责任股东和部分有限责任股东共同组成，对公司债务前者负连带无限责任，后者仅以出资额为限承担责任的公司。

    (3)股份两合公司是指由部分对公司债务负连带无限责任的股东和部分仅以所持股份对公司债务承担有限责任的股东共同组建的公司。

    因以上三种公司的固有缺陷，其数量已经很少，我国公司法未对这些公司作出规定。

    (4)股份有限公司是指由一定以上人数组成，公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。在公司发展历史上，股份有限公司是在两合公司之后产生较早的公司形式。

    (5)有限责任公司是指股东仅以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。在公司的发展史上，有限责任公司出现较晚，由于它较好地吸收了其他公司形式的优点并克服其不足，所以这种公司形式在世界各国得到了迅速发展。

    就股东对公司所负责任而言，股份有限公司和有限责任公司属于同一类型的公司。

    2．以股份转让方式为标准分类，将公司分为封闭式公司与开放式公司。

    (1)封闭式公司又称不公开公司、不上市公司、私公司等，是指公司股本全部由设立公司的股东拥有，且其股份不能在证券市场上自由转让的公司，其主要特征是股东人数较少，股权转让受到限制，不得向社会公开募股，实行封闭式经营管理。我国公司法上的有限责任公司即属于此类封闭式公司。

    (2)开放式公司又称公开公司、上市公司、公公司等，是指可以按法定程序公开招股，股东人数无法定限制，股份可以在证券市场公开自由转让的公司。我国公司法规定的股份有限公司即属此类。

    3．以公司的信用基础为标准分类，将公司分为人合公司与资合公司以及人合兼资合公司。

    (1)人合公司是指公司的经营活动以股东个人信用而非公司资本的多寡为基础的公司。人合公司的对外信用主要取决于股东个人的信用状况，故人合公司的股东之间通常存在特殊的人身信任或人身依附关系。无限责任公司是典型的人合公司。

    (2)资合公司是指公司的经营活动以公司的资本规模而非股东个人信用为基础的公司。由于资合公司的对外信用和债务清偿保障主要取决于公司的资本总额及其现有财产状况，因此，为防止公司由于资本不足而损害公司债权人利益，各国法律都对资合公司的设立和运行作了较严的规定，如强调最低注册资本额、法定公示制度等。股份有限公司是典型的资合公司。

    (3)人合兼资合公司是指公司的设立和经营同时依赖于股东个人信用和公司资本规模，从而兼有两种公司的特点。两合公司、股份两合公司和有限责任公司均属此类公司。

    需要注意的是，在商事组织中，人合与资合是相对而言的，有限责任公司相当于股份有限公司是人合公司，但相当于无限公司而言，它又更倾向于资合公司，无限公司才是典型的人合公司。

    4．以公司之间的关系为标准分类，将公司分为总公司与分公司、母公司与子公司。

    (1)总公司与分公司：总公司又称本公司，是指依法设立并管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构。总公司通常先于分公司而设立，在公司内部管辖系统中，处于领导、支配地位；分公司是指在业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构。分公司不具有法律上和经济上的独立地位，但其设立程序简单。我国《公司法》第13条第l款规定，公司可以设立分公司，分公司可以自己的名义进行法律行为，但其不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

    实践中，有的分公司的名称中直接表明其为分公司，有的分公司的名称中并不含有表明其分公司性质的字样，而是以营业部、经理部、经营部、事业部、项目部、办事处等名义出现，但其性质属于分公司，适用公司法中分公司的相关规定。分公司与公司内部的职能部门是不同的，例如公司内部的人事部、生产部、技术部、市场部、财务部、公关部等，这些职能部门不是分公司。

    (2)母公司与子公司：母公司是指拥有其他公司一定数额的股份或根据协议，能够控制、支配其他公司的人事、财务、业务等事项的公司；子公司是指一定数额的股份(通常为半数以上，但有时无须达到半数)被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。子公司具有独立法人资格，拥有自己所有的财产，自己的公司名称、章程和董事会，对外独立开展业务和承担责任。这是子公司与分公司的本质区别。

    我国《公司法》第13条第2款规定，公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。但实践中子公司在人事安排、经营计划、财务等方面都要受到母公司的制约。子公司可以分为全资子公司和控股子公司，全资子公司的资产全部由母公司投入，属于独家投资设立的子公司，控股子公司是由母公司和其他投资主体共同投资设立的。在我国，只有国家授权投资的公司可以投资设立全资子公司，其他公司只能投资设立有限责任公司或者股份有限公司的控股子公司。

    5．以公司的国籍为标准分类，将公司分为本国公司、外国公司和跨国公司。

依照我国公司法的规定，允许外国公司在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动，但外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格，该分支机构在中国境内进行经营活动而产生的民事责任，由其所属外国公司承担。

【考点提示】

    2005年司法考试大纲中新增考点“公司的不同分类标准及意义”，根据实践中公司的不同种类，教材对本部分内容作了进一步补充说明。公司的分类虽然是理论性很强的问题，但在过去3年中考核的总分值达到3分，其重要性不可小视。对于本考点，应当透彻理解教材内容，并注意：

    (1)我国《公司法》确立的公司仅有限责任公司和股份有限公司两类，没有无限公司和两合公司。

(2)区分本公司与分公司、母公司与子公司的民事地位和责任能力。

二、公司设立与公司成立的区别

    公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司设立与公司成立的区别表现在：

    1．公司设立是一种法律行为，是一系列的法律行为的组合，如签订出资协议，签署公司章程，对认缴的出资进行评估，开设银行账户，购买或者租赁场地，聘用员工，办理公司名称预登记等等，这些行为属于公司成立前的准备阶段。除实施私法行为外，设立阶段还包括实施公法上的行为，如办理法人登记，办理纳税登记。公司成立则是设立人取得公司法人资格的一种事实状态或设立人设立公司行为的法律后果。

    2．公司设立阶段，公司尚不享有法人的主体资格，不能以公司法人的名义进行法律行为(但可以以公司筹建处的名义进行法律行为)。公司设立后则意味着公司取得了法人主体资格，能够以自己的名义进行法律行为。

3．公司设立阶段的行为主体是设立人(或称发起人)，设立人可以是自然人，可以是法人或其他组织，还可以是国家授权投资的部门，设立阶段产生的债权债务由设立人承担。而一旦公司成立，不仅由公司继受设立阶段的债权债务，成立后公司行为的主体是公司本身，所以由公司承担相应的民事责任。

三、公司资本

  (一)公司资本的含义

  公司资本也称为股本，它在公司法上的含义是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额，所以公司资本是仅适用于公司设立和成立时的一种概念。公司资本有以下几种含义：

    1．注册资本

    注册资本是指公司在设立时筹集的、由章程载明的、经公司登记机关登记注册的资本。其特征是：

    (1)它是在公司成立时由全体发起人认缴的资本额；

    (2)它不得低于法律规定的最低限额(即最低注册资本额)；

    (3)它必须记载于公司章程；

    (4)它属于公司登记的事项之一，必须经过公司登记机关的登记程序认可；

    (5)在公司存续期间它是可变化的，既可以增加，也可以减少，但需经过法定程序。

    2．实缴资本

    实缴资本又称实收资本，是指公司成立时由股东实际缴付的现款和以货币计算的其他财产，在公司财务制度上被称为公司资本金。有限责任公司成立时的实缴资本就是由全体股东缴付的出资额。股份有限公司的实缴资本就是公司成立时发现的股份的每股面值乘以股份发行总数，称为股本，所以当股份(股票)溢价发行时公司实际筹集的资金数额就会多于股本总额，多出来的资金不作为股本，而列入公司的法定公积金。在实行严格的法定资本制的情况下，注册资本与实缴资本在绝大多数情况下是一致的，在实行授权资本制的情况下，则经常出现实缴资本少于注册资本的情形。因为在授权资本制下，股东认购股份或者允诺出资后，可以一次全部缴清，也可以在一定期限内分期缴纳，故而实缴资本可能等于或小于发行资本。

    3．发行资本

    又称认缴资本，是指公司实际上已向股东发行的股本总额。发行资本可能等于注册资本，也可能小于注册资本。实行法定资本制的国家，公司章程所确定的资本应一次全部认足，因此，发行资本一般等于注册资本。但股东在全部认足资本后，可以分期缴纳股款。实行授权资本制的国家，一般不要求注册资本都能得到发行，所以它小于注册资本。

    4．认购资本

    是指出资人同意缴付的出资总额。我国《公司法》对公司资本统一使用了注册资本的术语，其第23条、第78条的规定有两种意思：(1)注册资本是公司股东的实缴资本额；(2)该实缴资本额须在公司登记机关登记。因此，在我国，注册资本即指实缴资本。

    (二)公司资本与公司资产

    传统公司法上坚持资本三原则，即资本确定、资本维持和资本不变原则，这有其制度价值，主要在于保护善意第三人的利益和交易安全，增强公司信用。但随着商业的发展和信用制度的变化，公司的信用并不主要取决于公司成立时的注册资本，而是取决于公司现有的资产状况以及市场信用，所以传统的公司资本三原则已经受到挑战，相关的变革已经发生或将要发生，如授权资本制的产生和运用。

    严格的公司资本三原则的主要弊端在于：一是限制了民商事主体进入市场的资格和机会，设置过于苛刻的市场准入门槛而阻碍了人们的投资积极性，进而不利于社会经济的发展；二是增加了公司设立时的资本募集难度，不便于公司的创设；三是增加了公司运营中的资金成本，导致资本的闲置，进而加大了公司经营的总体成本；四是误导人们对公司信誉、履约能力、资信等方面的判断，以为注册资本数额大的公司就是信誉好的公司，进而使得人们忽视了对公司资产的客观考量与判断，并且使得虚假出资、抽逃出资的行为大量发生。

    公司的信用特别是公司的偿债能力其实与公司成立时的注册资本关系甚微，因为公司是以其全部资产(而不是注册资本)对外承担债务清偿责任的。若公司成立时注册资本为100万元，现有资产为300万元，公司需以300万元的全部资产承担债务清偿义务；反之，若公司注册资本为300万元，现有资产仅100万元，公司也只能以此100万元承担债务清偿责任。

【考点提示】

“公司资本与公司资产的关系”是2005年司法考试大纲中的新增考点。对公司资本的相关概念的界定，直接关系到公司的设立条件、公司的财产、转投资限制以及清算等问题，而后者也正是公司法中的高频考点，因此应熟练掌握公司资本的含义和各种不同资本的区别。

四、公司的变更、合并与分立

    1．公司的变更

    公司的变更是指公司设立登记事项中某一项或某几项的改变。公司变更的内容，主要包括公司名称、住所、法定代表人、注册资本、公司组织形式、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或名称的变更。

    公司变更设立登记事项，应当向原公司登记机关即公司设立登记机关申请变更登记。但公司变更住所跨公司登记机关辖区的，应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记；迁入地公司登记机关受理的，由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。

    2．公司的合并

    公司合并是指两个或两个以上的公司，订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接结合为一个公司的法律行为。公司合并通常是基于市场竞争的原因，尤其是在兼并的情形下，兼并方为提高竞争能力，减少竞争对手，产生规模经济效应，整合资源，会商场兼并的动机。有时候被兼并方因资金短缺而陷入经营困境，通过接受兼并可以避免损失的扩大。

    根据我国公司法的规定，公司合并有两种类型：一是吸收合并，也称存续合并，是指一个公司吸收其他公司后，吸收方继续存在，被吸收的公司终止。其实质即为兼并。二是

新设合并，是指两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司，合并各方终止。

    依照《公司法》第184条的规定，结合相关公司法的原理，公司合并的程序为：

    (1)签订合并协议。合并协议应当包括下列主要内容：合并各方的名称、住所；合并后存续公司或新设公司的名称、住所；合并各方的资产状况及其处理办法；合并各方的债权债务处理办法。

    (2)股东会作出决议。合并决议属于股东会的权力范围，故是否合并应由股东会作出决议方为有效。有限责任公司的合并应由代表2／3以上表决权的股东通过，股份有限公司的合并应由出席会议的股东所持表决权的2／3通过方为有效。其中，股份有限公司的合并，还必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

    (3)持异议的股东行使股份回购请求权。不同意公司合并的股东在接到公司合并的通知后有权请求公司购回他持有的公司股份。是否请求回购是异议股东的权利，如异议股东请求回购，公司应予回购。

    (4)编制资产负债表和财产清单。

    (5)通知债权人。即公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应担保的，公司不得合并。

    (6)办理合并登记手续。公司合并，应当自合并决议或者决定作出之日起90日后申请登记。在新设合并的场合，合并各方均需办理注销登记，新的公司法人办理开业登记。在吸收合并的场合，吸收方办理变更登记，被吸收方办理注销登记。

    公司合并后，首先产生对公司法人资格的影响。在吸收合并的场合，吸收方的法人资格继续存在，包括法人名称继续使用，被吸收方的法人资格终止，应当办理注销登记。在新设合并的场合，合并各方的法人资格均终止，产生新的法人。其次产生债权债务的法定概括移转。在新设合并的场合，合并各方的债权债务由新的公司法人概括承受，原债权人有权请求新设公司承担债务清偿义务。在吸收合并的场合，被吸收方的原债权人有权请求吸收方(兼并方)承担债务清偿义务。

    3．公司的分立

    公司分立是指一个公司通过依法签订分立协议，不经过清算程序，分为两个或两个以上公司的法律行为。公司分立有两种形式：一是派生分立，是指公司以其部分资产另设一个或数个新的公司，原公司存续；二是新设分立，是指公司全部资产分别划归两个或两个以上的新公司，原公司解散。

    公司分立的程序与公司合并的程序基本相同。根据公司法和合同法的规定，法人分立后，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立后的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

【考点提示】

2005年司法考试大纲中对公司的合并与分立中的考点作了调整，教材内容作了相应修改。对于本考点，应当重点掌握公司合：并、分立后债权债务的承担规则。

五、有限责任公司的设立条件

    1．关于股东的人数和资格

    根据《公司法》第20条规定：有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。这表明，在我国设立有限责任公司，除国有独资公司外，至少要有2个股东，最多不能超过50个股东。除国有独资公司外，有限责任公司的股东可以是自然人，也可以是法人。

    2．关于公司的资本

    (1)注册资本的金额。设立有限责任公司，公司的注册资本必须达到法定资本的最低限额。公司法将有限责任公司的注册资本分为三个档次，即：以生产经营为主的公司人民币50万元；以商品批发为主的公司人民币50万元；以商业零售为主的公司人民币30万元；科技开发、咨询、服务性公司人民币10万元。上述注册资本的最低数额是对一般公司而言的，特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于上述最低限额的，由法律、行政法规另行规定，例如我国《保险法》规定，

保险公司的最低注册资本为人民币2亿元。

    (2)出资方式。股东的出资方式可以是多样的。根据《公司法》第24条规定，股东的出资方式有：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。其中特别需要注意的是以工业产权、非专利技术出资的，其作价金额不得超过注册资本的20％，国家对于采用高新技术成果有特别规定的除外。

    (3)出资认缴。由于我国公司法采用资本确定原则，因此，要求有限责任公司的股东在认缴出资时，必须一次全部缴足，不得分期缴纳。股东如不按规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。当股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。

    有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应记载的事项包括：(1)公司名称；(2)公司登记日期；(3)公司注册资本；(4)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；(5)出资证明书的编号和核发日期。最后，出资证明书需由公司盖章。需要注意的是，出资证明书并非设权证书，而只是证权证书，即一种证明文书，本身不具价值，不能流通，股东遗失出资证明书并不导致其股东资格的丧失。

    有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定金额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。

    3．关于公司章程的制定

    具体内容参见第一章第二节之“公司章程”。

    设立有限责任公司除需要具备上述三项条件外，还应当具备下列条件：(1)要有公司名称；(2)要有公司的组织机构；(3)有固定的生产经营场所；(4)要有必要的生产经营条件。

【考点提示】

有限责任公司的设立中，其设立条件和程序是司法考试中的高频考点，2005年教材中，根据《公司法》的规定对非货币出资方式的评估、出资证明书等内容进行了补充。应当特别掌握对各种出资方式的限制性规定，并与股份有限公司的设立对比记忆。

六、合伙与债务人的关系

    1．合伙债务的承担方式

    根据《民法通则》的规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，合伙人对合伙的债务承担连带责任。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。

    (1)合伙人对于合伙债务的清偿责任的性质属于补充性责任，即只有当合伙财产不足以清偿合伙债务时方由合伙人承担责任，也就是说，合伙债务的债权人应当先向合伙财产求偿；只有该合伙财产不足清偿时，才应向各合伙人求偿。

    (2)合伙人对合伙债务承担连带责任，这意味着：每个合伙人均须对全部合伙债务负责，债权人可以依其选择，请求全体、部分或者个别合伙人为清偿，被请求的合伙人即须清偿全部的合伙债务，不得以自己承担的份额为由拒绝；每个合伙人对合伙债务的清偿，均对其他合伙人发生清偿的效力；合伙人由于承担连带责任所清偿债务数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。

    (3)在合伙债务中，如果同时存在合伙企业债务和合伙人个人债务，当合伙人与合伙企业都处于资不抵债的境地时，如何确定清偿这两种债务的先后顺序是立法和司法实际中的需面对和解决问题。对此有两种解决办法，一是合伙企业债权优先受偿原则，一是双重优先原则。前者是指合伙企业的债权人就合伙财产优先受偿，不足部分与合伙人个人的债权人就合伙人的个人财产共同受偿。后者是指合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务，即合伙人个人的债权人优先于合伙企业的债权人从合伙人的个人财产中得到清偿，合伙企业的债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到清偿。这种原则公平合理地维护了合伙债权人和合伙人个人债权人双方的利益，使二者都有均等的机会从合伙财产和合伙人个人财产中得到清偿。我国《合伙企业法》和《民法通则》对此问题均未规定，但实践中应当依照双重优先原则处理相关的纠纷。

    2．合伙中有关诉讼的问题

    根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第45条的规定：(1)起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为对全体合伙人发生法律效力。(2)未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人，合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为对其他合伙人发生法律效力。

    根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第47条的规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人；个人合伙有依法核准登记的字号的，应当在法律文书中注明登记的字号。

    此二司法解释有冲突之处，根据后法优于先法的原则，应当适用后者即《民诉意见》的规定，即起字号的个人合伙仍以全体合伙人为共同诉讼人，而不以字号为诉讼当事人。但需指出的是，《民诉意见》的规定是不科学的，起字号的合伙和合伙企业一样，具有社团性质，是区别于个人的组织体，合伙财产又存在于合伙人财产之外，并无不能以合伙组织为诉讼当事人而只能以全体合伙人为诉讼当事人之正当理由。由于无限连带责任之存在，对合伙组织的判决其效力及于合伙人个人，所以更无将合伙人和合伙组织列为共同被告之必要。

【考点提示】

2005年教材中，对考点“合伙与债务人的关系”作了修改，主要增加了以下内容：(1)合伙中有关诉讼的问题；(2)双重优先原则的适用。本部分内容往往与民事诉讼法结合在一起考核，应当特别注意合伙人在民事诉讼中的诉讼地位问题。

七、中外合资经营企业的设立

    (一)设立条件

    在中国境内设立的合资企业应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。申请设立的合资企业有下列情况之一的，不予批准：(1)有损中国主权的；(2)违反中国法律的；(3)不符合中国国民经济发展要求的；(4)造成环境污染的；(5)签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。

    国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合营企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。随着我国经济的发展和加入世界贸易组织的要求，国家将会逐步放宽外商投资企业的行业限制。

    (二)出资方式

    1．出资方式。合营各方可以用下列方式出资：

    (1)货币。即以现金出资。

    (2)实物。即以建筑物、厂房、机器设备或其他物料作价出资。

    (3)工业产权、专有技术。

    (4)场地使用权。

  2．出资要求：

  (1)以实物、工业产权、专有技术、场地使用权作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。

    (2)作为外国合营者出资的机器设备或其他物料必须符合下列条件：①应当是合营企业生产所必需的；②作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。

    (3)作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：①能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；②能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者以工业产权或专有技术作为出资，应提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算依据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。外国合作者以机器设备或其他物料、工业产权或专有技术作为出资的，应报审批机关批准。这里需要注意《公司法》与《中外合资经营企业法》在实物出资方面规定的差异，根据《公司法》的规定，对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实资产，不得高估或者低估，而依据《中外合资经营企业法》的规定，对作为出资的实物、工业产权、非专利技术、场地使用权，其作价可由合营各方根据公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三方评定。

    (4)中国合营者可以场地使用权出资。如果场地使用权未作为中国合营者出资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳场地使用费。场地使用费标准应根据该场地的用途、地理环境条件、征地拆迁安置费用和合营企业对基础设施的要求等因素，由所在地的省、自治区、直辖市人民政府规定，并向国家对外经济贸易主管部门和、国家土地主管部门备案。如果场地使用权作为中国合营者出资的一部分，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。场地使用费在开始用地的5年内不调整，以后因情况变化确需调整的，调整的间隔期应当不少于3年。场地使用费作为中国合营者投资的，在合同的有效期限内不得调整。

    (三)申请文件

    申请设立合资企业，应向审批机关报送下列正式文件：

    1．设立合营企业的申请书。

    2．合营各方共同编制的可行性研究报告。

    3．由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程。

    合资企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。

    合营企业合同是合营各方就举办合营企业达成意思表示一致的内容全面的法律文件，是合营企业所有法律文件中最重要的。合营企业合同应当载明以下事项：

    (1)合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍；

    (2)合营企业的名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；

    (3)合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的交付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定；

    (4)合营各方利润分配和亏损分担的比例；

    (5)合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法；

    (6)采用的主要生产设备、生产技术及其来源；

    (7)原材料购买及产品销售方式；

    (8)财务、会计、审计的处理原则；

    (9)有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定；

    (10)经营权的期限、解散及清算程序；

    (11)违反合同的责任；

    (12)争议解决的方式；

    (13)合同文本采用的文字和合同生效的条件。

    合营企业章程是由合营各方依据合营企业合同所确定的原则共同为合营企业制定的、规定合营企业的宗旨、法律地位、组织机构、经营活动等内容的法律文件。原则上，章程的效力高于合同的效力。

    合营企业合同和合营企业章程须经合营各方签署并报审批机关审批后才能正式生效。其修改亦需经同样的审批程序，未经审批前，即使合营各方签署了修改的合同或者章程，也不能产生法律效力。

    合资企业协议与合资企业合同有抵触时，以合资企业合同为准。经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。在上述各文件中，合营企业合同是最主要的法律文件，有关合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。

    4．由合营各方委派的合营企业的董事长、副董事长、董事人选名单。

    5．审批机构规定的其他文件。

    (四)审批与登记

    1．审批机关。在中国境内设立合营企业，必须经国务院对外经济贸易主管部门即商务部审查批准，发给批准证书。但具备以下两个条件的，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部门审批：

    (1)投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已落实的；

    (2)不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等的全国平衡的。

    后一类审批机关批准设立的合营企业，应报国务院对外经济贸易主管部门即商务部

备案。

    2．审批期限。审批机关自接到报送的全部文件之日起，在90天内决定批准或不批准。

    3．登记。合营企业办理开业登记，应当在收到审批机关发给的批准证书后30天内，持批准证书、合同、章程、场地使用文件等，依据《企业法人登记管理条例》的规定，向登记主管机关即工商行政管理机关办理登记手续。登记事项主要包括：名称、住所、经营范围、投资总额、注册资本、法定代表人、营业期限、分支机构、股东姓名或名称等。合营企业的营业执照签发日期即为该合营企业的成立日期，凭借登记机关核发的企业法人营业执照，合资企业即可刻制印章，开设银行账号、办理税务和财产登记，开展生产经营活动。

【考点提示】